Significativa decisione ottenuta dallo studio Arclex con l’amico e collega Domenico Greco.
Il CGA – con una decisione monocratica ex art. 56 c.p.a., molto ben motivata – ha sospeso gli effetti della Sentenza del TAR Catania n. 750/2021 del 12 marzo 2021, che aveva dichiarato “tempestivo” il ricorso avverso l’esclusione proposto nel termine di 30 gg decorrenti non dalla comunicazione dell’esclusione (rispetto al quale era ormai tardivo), ma solamente dalla comunicazione della successiva aggiudicazione definitiva, sul presupposto dell’intervenuta abrogazione del rito super-accelerato ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e lo aveva accolto nel merito ritenendo che la SA avesse l’obbligo di richiedere specificatamente per iscritto nella legge di gara tutte le caratteristiche intrinseche di idoneità e funzionalità dei prodotti, con la conseguenza che – se anche necessarie per il corretto svolgimento della commessa, ma non presenti nell’offerta di un concorrente – questi non poteva essere escluso dalla competizione per una causa di esclusione non contemplata specificatamente nella lex specialis.
L’appellante da noi assistita ha sostenuto che l’abrogazione del rito super-accelerato non rilevasse per l’impugnazione della esclusione, provvedimento direttamente e immediatamente lesivo per il concorrente/ricorrente (a differenza delle ammissioni che riguardano terzi soggetti e non sono dotate di quella lesività immediata) e che il TAR aveva esercitato un illegittimo sindacato sostitutivo “al buio” (eccesso di potere giurisdizionale), in quanto – con l’offerta economica della ricorrente ancora chiusa e sigillata – il Giudicante gli aveva consegnato direttamente l’aggiudicazione prendendo “per buona” la copia della proposta economica depositata in giudizio (peraltro neppure sottoscritta). Nel merito, l’appellante ha stigmatizzato come quella mancante non fosse una specifica in senso stretto ma una inidoneità del prodotto tale da renderlo completamente inutilizzabile nell’ambito ospedaliero cui era destinato.
Il CGA ha sospeso la sentenza de qua ritenendo che i seguenti temi siano da approfondire in sede collegiale:
– – in rito, quanto alla possibile tardività del ricorso di primo grado, sotto il dedotto profilo che, anche dopo l’abrogazione del comma 2-bis) dell’art. 120 c.p.a. (rito superspeciale avverso ammissioni e esclusioni), perdura la regola, già elaborata dalla giurisprudenza anche in relazione al rito dell’art. 120 c.p.a., dell’onere del concorrente di immediata impugnazione del provvedimento di propria esclusione, senza attendere l’aggiudicazione in favore di altri;
– – sempre in rito, quanto alla sussistenza o meno del potere del giudice amministrativo, nel giudizio di cognizione, di dichiarare il diritto del ricorrente all’aggiudicazione in un caso, come quello per cui è processo, in cui il provvedimento di esclusione è stato adottato pe ragioni inerenti l’offerta tecnica, prima che la stazione appaltante abbia aperto e conosciuto l’offerta economica, e solo nel corso del giudizio è risultato che l’offerta economica della ricorrente fosse la migliore in gara;
– nel merito, quanto alla inidoneità del prodotto offerto dalla ricorrente di primo grado, – e a prescindere da una specifica ed espressa clausola della legge di gara relativa alla destinazione del prodotto anche a neonati e pazienti critici – , per la più semplice ragione che il prodotto richiesto era destinato all’uso in ambito ospedaliero, e quindi doveva essere idoneo per tutti i tipi di pazienti ospedalieri, compresi neonati e pazienti critici, senza necessità di puntuale specificazione.